La propriété : juridique, économique, philosophique

Demandez « êtes-vous propriétaire de votre vélo ? », et la réponse inutile est « oui ». La réponse utile est le faisceau. Vous détenez le privilège de vous en servir, la prétention à ce que d'autres ne le prennent pas, le pouvoir de le vendre et l'immunité contre sa confiscation sans procédure. Supposons maintenant que vous le prêtiez à un ami pour le week-end : vous avez transféré la possession et l'usage tout en gardant le capital et le pouvoir d'en exiger la restitution. Supposons que vous le mettiez en gage : vous gardez un intérêt résiduel tandis que le prêteur sur gages détient une sûreté, qu'il peut faire valoir si vous faites défaut. Supposons que la ville aménage une piste cyclable qui permet aux cyclistes de passer devant votre boutique : aucun vélo n'a changé de mains, mais un privilège a été créé et la prétention d'un voisin a été modifiée. Voilà le contenu quotidien du droit des biens, et le faisceau est le seul langage dans lequel on peut énoncer tout cela à la fois.

Une fois qu'on dispose du faisceau, des litiges qui semblent philosophiquement insolubles deviennent juridiquement traitables. Ils se ramènent à une seule question : quels attributs ont été retirés, par qui, avec quelle indemnisation, en vertu de quelle doctrine. Un règlement de zonage est-il une « expropriation » que l'État doit indemniser ? Décomposez-le : le règlement a retiré le droit de construire (un attribut) mais a laissé intactes la possession, l'usage et la transmissibilité, si bien que la question devient de savoir si une part suffisante du faisceau a été retirée pour que cela compte. La tenure foncière communautaire est-elle une « vraie » propriété ? C'est un faisceau dont on a retiré l'aliénabilité, qui conserve l'exclusion à l'égard des étrangers et où l'usage est réparti entre les membres selon la coutume. Vos données sont-elles une propriété ? C'est la question ouverte, et le faisceau vous dit quoi demander : quels attributs, s'il y en a, détenez-vous sur la trace de votre propre comportement, et à l'égard de qui ? La recherche récente affine le tableau. Merrill et Smith soutiennent que le droit limite délibérément l'éventail. Le principe du numerus clausus, une liste fermée des formes de propriété admises, existe parce qu'un faisceau ouvert imposerait des coûts d'information ruineux à tous ceux qui doivent découvrir quels droits s'attachent à une chose avant de traiter à son sujet. Henry Smith lit toute l'architecture de la propriété comme une solution à ce problème d'information : l'exclusion est bon marché à communiquer (« défense d'entrer »), les règles de gouvernance coûtent cher, et le droit économise en adoptant l'exclusion par défaut et en ne passant à la gouvernance que là où les enjeux le justifient. Les tenants des critical legal studies répliquent depuis l'autre bord. Joseph Singer et d'autres soutiennent que la métaphore du faisceau masque la part de la propriété qui tient aux relations et à l'obligation, mais même cette dissidence est une dissidence à propos du faisceau.

La thèse de l'école est plus précise et mieux étayée que le slogan « la propriété privée cause la croissance ». Des droits sûrs, opposables et cessibles sont ce qui permet aux gens d'investir là où ils captent le rendement et d'échanger ce qu'ils détiennent réellement. C'est pourquoi North et Weingast peuvent lire 1688 dans le prix de la dette publique anglaise, pourquoi Acemoglu et Robinson peuvent faire remonter les écarts de revenu actuels au fait que des colons ont bâti, il y a des siècles, des institutions inclusives ou extractives, et pourquoi l'expérience naturelle de l'attribution de titres en Argentine modifie des résultats réels. L'instrument qui ancre la thèse des institutions inclusives, la mortalité des colons comme indicateur du type d'institutions bâties par les Européens, résiste à la critique de mesure d'Albouy : les ordres de grandeur s'atténuent, le signe reste. L'école tient deux choses à la fois : la configuration de la propriété compte pour la prospérité, et la bonne configuration est une question empirique. Ostrom est le résultat le plus important de l'école. La question est de savoir quelle configuration des éléments du faisceau, surveillée et garantie par qui, convient à cette ressource et à cette communauté. Pour une nappe phréatique aux usagers identifiables et bien surveillée, des communs bien conçus peuvent l'emporter à la fois sur la pleine propriété et sur l'État. Pour un appartement en ville, la pleine propriété avec un titre net l'emporte sur presque tout.

Et puis, dit l'économiste, voici où s'arrêtent mes outils. Je peux vous dire quels arrangements permettent quels types d'activités améliorant le bien-être, sous quelles conditions de coûts de transaction. Je ne peux pas vous dire si la répartition actuelle des avoirs est juste. Le théorème de Coase est bavard sur l'efficience et muet sur la question de savoir qui aurait dû recevoir les droits au départ, et son indifférence distributive ne vaut que sous des hypothèses d'absence d'effet de richesse qui ne se vérifient jamais en pratique. Je présuppose un système juridique capable de construire et de faire respecter les faisceaux que je compare. Le cadre de l'étape 1 est le sol sur lequel je me tiens. La question de la justice est réelle, mais ce n'est pas la mienne. Elle appartient aux philosophes, qui s'y consacrent depuis bien avant que la science économique existe comme discipline.

La descendance intellectuelle de cette école, de Veblen à Acemoglu et Ostrom en passant par Coase, Williamson et North, forme l'ossature d'Histoire de la pensée économique, ch. 15 (La tradition institutionnaliste : de Veblen à Acemoglu). Sa rivale occasionnelle, la lecture autrichienne selon laquelle le système des prix est lui-même une manière d'utiliser un savoir dispersé par la propriété qu'aucun planificateur ne pourrait centraliser, se trouve au ch. 6 (La tradition autrichienne : de Menger à Hayek). Côté historique, la thèse de North et Weingast selon laquelle des droits de propriété sûrs après 1688 ont soutenu la croissance britannique constitue le fil institutionnel d'Histoire économique, ch. 7 (La révolution industrielle), qui s'appuie sur les institutions de la propriété commerciale du ch. 5 (La mondialisation à l'époque moderne).

La tradition des titres légitimes : Locke et Nozick

John Locke a donné à l'argument du travail mêlé sa forme canonique dans le Second Traité du gouvernement civil (1689). Dans l'état de nature, la terre est possédée en commun. Une personne devient justement propriétaire d'une chose en y mêlant son travail, qu'elle cueille la pomme ou laboure le champ, parce que le travail lui appartenait incontestablement et que la chose n'appartenait à personne. La contrainte célèbre est la clause restrictive : l'appropriation n'est légitime que là où il en reste « autant et d'aussi bonne qualité » pour les autres. L'intuition est tenace dans la culture anglo-américaine. Elle fonde les revendications des pionniers sur la terre qu'ils ont mise en valeur, l'apport en travail, le sentiment viscéral que « je l'ai fait, donc c'est à moi », et une bonne part de la justification morale de la propriété intellectuelle. Robert Nozick, dans Anarchie, État et utopie (1974), a reformulé toute la question comme historique. Une répartition des avoirs est juste si et seulement si elle est issue d'un processus propre : une acquisition originelle juste, un transfert juste par consentement libre, et une rectification juste là où les deux premiers principes ont été violés. Ce qui rend les avoirs justes, c'est l'histoire de leur formation, et non la conformité du résultat à un idéal d'état final, qu'il soit égalitariste, utilitariste ou rawlsien. Son exemple de Wilt Chamberlain est le levier : partez de n'importe quelle répartition que vous jugez juste, laissez les gens payer librement pour voir jouer Chamberlain, et la répartition est bouleversée, si bien que toute théorie structurée de la justice doit sans cesse intervenir dans les échanges volontaires pour se maintenir, ce que Nozick lit comme une autorisation d'ingérences intolérables dans la liberté. Locke demande comment la propriété commence justement. Nozick demande si la chaîne des titres depuis lors est propre. Tous deux font reposer le poids de la justification sur le passé.

La tradition continentale : Hegel et Marx

Hegel pose une autre question, celle qu'on risque le plus de réduire à une variante lockéenne, et il vaut donc la peine de la formuler avec précision. Dans les Principes de la philosophie du droit (1821, §§41–71), la propriété est le moyen par lequel une volonté abstraite devient une personne effective et déterminée. Un agent libre doit extérioriser sa volonté dans le monde pour être libre, en prenant une chose, en l'utilisant, en la donnant, en contractant à son sujet, et la propriété est la première et la plus élémentaire de ces extériorisations. La propriété n'est pas utile à la personnalité : elle la constitue en partie. L'argument porte sur ce que posséder fait au propriétaire. Marx reprend l'intuition constitutive de Hegel et en inverse le signe. Dans les Manuscrits de 1844 et Le Capital (1867), la propriété privée des moyens de production est le mécanisme structurel par lequel la valeur que crée un travailleur est appropriée par quelqu'un d'autre. Le travailleur est aliéné du produit, de l'acte de travailler, de son propre être générique et des autres travailleurs. Marx demande ce que la structure existante de la propriété fait aux gens qui vivent à l'intérieur. Il accepte la thèse de Hegel selon laquelle la propriété façonne la personne et conclut que, sous le capitalisme, elle déforme la personne qui ne possède aucun moyen de production. C'est pourquoi, pour Marx, demander si un bien donné est « juste » selon les critères de Locke ou de Nozick revient déjà à concéder le cadre qu'il veut contester. La reconstruction analytique de G. A. Cohen est la manière la plus rigoureuse de prendre cet argument au sérieux sans mysticisme.

Le renouveau de ce volet après 2008, sous la forme d'une économie hétérodoxe en activité, passe par Histoire de la pensée économique, ch. 4 (Marx : critique de l'économie politique) et se prolonge dans le pluralisme contemporain du ch. 17 (La nouvelle synthèse et le pluralisme moderne), où les travaux sur les communs, la fiducie publique, les données comme propriété et la propriété autochtone côtoient le courant dominant.

Prolongements contemporains : idées, terre, corps, données

La même question philosophique se rouvre chaque fois qu'on propose un nouveau type de chose comme objet de propriété. La propriété intellectuelle met en scène un combat à trois. Un lockéen soutient que vous avez mêlé un travail de pensée au fonds commun préalable des idées et que vous possédez donc le résultat. Un utilitariste donne un oui calibré, puisque la PI existe pour inciter à la création et que ses durées et exceptions sont des manettes de politique publique. Le camp de la libre circulation de l'information (Free Culture de Lawrence Lessig, The Public Domain de James Boyle, les mouvements du logiciel libre et des Creative Commons) soutient que l'information est par nature non rivale et que c'est à la rareté artificielle de faire ses preuves. Les affaires de savoirs traditionnels autochtones, comme le brevet sur le hoodia, le brevet annulé sur le curcuma ou le Protocole de Nagoya, poussent plus loin : le cadre occidental de la PI pourrait ne pas convenir à un contexte pour lequel il n'a jamais été conçu. Les droits fonciers autochtones éprouvent la même frontière. Le droit occidental a longtemps traité la tenure communautaire comme une déviation par rapport à la vraie propriété (la doctrine de la terra nullius, le cadrage de Johnson v. M'Intosh, 1823). Des décisions comme Mabo en Australie, Tsilhqot'in au Canada et le Tribunal de Waitangi en Nouvelle-Zélande ont évolué vers la reconnaissance. Le faisceau peut absorber la tenure autochtone comme une exception. La thèse philosophique sous-jacente est que la terre comme élément constitutif d'une identité collective est un fondement différent de la terre comme actif individuel aliénable, et que le choix occidental par défaut, individualisé, n'est qu'un choix particulier parmi plusieurs. Le corps et ses produits opposent la dignité kantienne (marchandiser ses organes, c'est se traiter soi-même comme un simple moyen) à l'autonomie (indemniser un donneur de rein, c'est respecter sa décision), et l'une et l'autre à une lecture marxienne selon laquelle le « libre choix » de vendre un rein n'est pas libre là où la contrainte préalable de vendre sa force de travail ne l'était pas non plus. Les données sont le cas le plus récent et le moins tranché. L'intégrité contextuelle d'Helen Nissenbaum demande si un flux d'information convient au contexte dont il est issu. Julie Cohen lit les données comme relationnelles. Luciano Floridi les aborde par la vie privée informationnelle. Le mouvement de Jaron Lanier pour la dignité des données pousse dans l'autre sens, vers un cadre de type propriété, comme le levier le plus concret dont disposent les gens ordinaires face aux plateformes. Le nom « propriété » doit-il aller jusque-là, et selon quelle conception de ce à quoi sert la propriété ?

1. La restitution des terres

Des terres ancestrales ont été prises, par la colonisation, les saisies de l'apartheid ou l'expulsion des peuples autochtones, et un descendant demande aujourd'hui leur restitution, une indemnisation ou rien du tout, tandis qu'un détenteur actuel qui les a achetées de bonne foi demande qu'on le laisse tranquille. Le cadre juridique rend la question traitable : la restitution peut se faire en nature (rendre la terre), par équivalent (rendre une terre comparable), par indemnisation (sa valeur), ou pas du tout, et les mécanismes existent, du Restitution of Land Rights Act sud-africain d'après 1994 à Mabo en Australie et au Tribunal des revendications particulières du Canada. Le cadre économique apporte une complication. L'efficience coasienne pure dit que l'attribution initiale ne devrait pas compter, mais ici les coûts de transaction sont gigantesques (archives perdues, poids politique des colons, revendications de souveraineté) et la littérature institutionnelle montre que le détenteur initial des droits façonne la croissance de long terme, si bien que l'efficience ne livre pas de réponse nette : la sécurité des détenteurs actuels plaide contre la restitution, la reconnaissance de la tenure coutumière plaide pour. Le cadre philosophique se divise en trois. La clause de Locke a sans doute été violée lors de la prise initiale, si bien que le travail ajouté par ceux qui ont amélioré la terre de bonne foi ne tranche pas simplement la question. Le principe de rectification de Nozick dit que l'injustice passée doit être réparée, mais il reste notoirement vague sur la manière. Le cadre des droits autochtones traite souvent la restitution comme la restauration d'un ordre social. Le verdict qui croise les cadres est qu'ici les cadres ne convergent pas. Les institutions qui fonctionnent (le Tribunal de Waitangi, la procédure sud-africaine de revendication) sont celles qui tentent de tenir les trois ensemble : une architecture juridique qui prend au sérieux les coûts de transaction économiques tout en honorant la demande de justice restauratrice. Les éléments factuels sur l'expropriation coloniale se trouvent dans Histoire économique, ch. 10 (Impérialisme, économies coloniales et périphérie mondiale). Le cas où le droit et la philosophie ont ensemble redessiné la frontière même de ce qui peut être objet de propriété, l'abolition en 1865 de la propriété sur des êtres humains, se trouve au ch. 9 (Le monde que l'Atlantique a fait : esclavage, abolition et après).

2. La propriété intellectuelle pharmaceutique

Une entreprise détient un brevet sur un médicament vital dont le prix est hors de portée pour la majeure partie de la planète. L'accord sur les ADPIC de 1995 a mondialisé un niveau minimal de protection de la PI, et la bataille de 2021–22 sur la levée des brevets des vaccins contre la COVID a ramené la question au premier plan avec fracas. Le cadre juridique : un brevet est un faisceau particulier, fait de droits exclusifs et limités dans le temps de fabriquer, d'utiliser et de vendre, et la plupart des systèmes prévoient déjà des licences obligatoires, que la Déclaration de Doha de 2001 a explicitement confirmées pour les urgences de santé publique. Les questions juridiques ouvertes portent sur la durée, la portée, les seuils de nouveauté et les conditions de déclenchement des licences. Le cadre économique est l'arbitrage de Nordhaus : des brevets plus longs achètent davantage de R&D mais coûtent davantage de perte sèche, du fait de prix supérieurs aux coûts, et les travaux empiriques (Acemoglu et Linn sur la taille du marché et l'innovation pharmaceutique, Finkelstein sur les vaccins) montrent que l'effet d'incitation est réel et important pour certaines classes de médicaments. Le tableau se complique avec les maquis de brevets qui paralysent l'entrée, les médicaments orphelins que personne ne brevète et les antibiotiques dont l'économie met en échec le modèle du brevet, si bien que le verdict économique se calibre selon la classe de médicaments et selon la disponibilité de fonds de prix ou d'engagements d'achat anticipé. Le cadre philosophique : le travail mêlé de Locke justifie une certaine PI, l'utilitarisme donne le oui calibré, les arguments de la libre circulation de l'information résistent à la rareté artificielle d'une information non rivale, et les arguments de l'accès aux médicaments affirment que la vie et la santé ont priorité sur la conception des incitations. Le verdict qui croise les cadres est qu'ici les cadres convergent en partie. Tous trois voient un arbitrage entre incitation et accès mais divergent sur l'endroit où tracer la ligne, et si la bataille sur les paramètres (durée des brevets, conditions de levée) est si insoluble, c'est qu'elle repose sur une question non résolue au niveau des cadres : la priorité est-elle la vie et la santé, ou l'incitation et la propriété ? Le contexte de l'accord sur les ADPIC après 1995 constitue le fil du régime de la PI d'Histoire économique, ch. 18 (Mondialisation, financiarisation et Grande Modération).

3. Les données comme propriété

Les traces comportementales de la vie en ligne ordinaire sont la matière première de l'économie des plateformes. À qui appartiennent-elles, à vous, à la plateforme ou à personne, et que signifierait la propriété pour une chose non rivale, excluable seulement selon le contexte et produite dans une relation ? Le cadre juridique construit le faisceau en temps réel et n'a pas terminé. Le RGPD de l'UE accorde des droits à la personne concernée (accès, rectification, effacement, portabilité) qui sont des droits de la personnalité et de contrôle, voisins du faisceau sans en faire partie, tandis que les États-Unis fonctionnent surtout sur la responsabilité civile et le contrat, avec des exceptions sectorielles, et que le CCPA californien s'approche d'un cadre de propriété sans y parvenir. Le cadre économique est à peine formalisé : les données sont non rivales (l'usage de la plateforme ne diminue pas le vôtre), excluables seulement selon le contexte (la plateforme les détient déjà depuis l'interaction d'origine), et la question ouverte est de savoir qui capte la valeur, question à laquelle tentent de répondre les propositions de dividende des données et de dignité des données. Le cadre philosophique ne fait que commencer. Nissenbaum demande si le flux convient à son contexte. Cohen lit les données comme relationnelles. Floridi les fait passer par la vie privée informationnelle. Lanier défend un cadre de propriété. Le verdict qui croise les cadres est ici une indétermination honnête : aucun cadre n'a encore répondu à cette question, et la prochaine bataille sur la régulation des plateformes exigera des choix sur les trois plans. Les mêmes plateformes sont au centre d'un litige voisin, celui de savoir si leur domination est un monopole que le droit de la concurrence devrait démanteler. La Grande Question Faut-il démanteler les Big Tech ? l'aborde du côté du pouvoir de marché plutôt que de la propriété. Les deux angles se rejoignent sur la question de savoir si un cadre de propriété des données s'ajoute au cadre de la concurrence ou s'y substitue. Le contexte de l'économie des plateformes après 2008 se trouve dans Histoire économique, ch. 19 (La crise de 2008 et ses suites).

4. La restitution du patrimoine culturel

Les grands musées des anciens centres coloniaux détiennent des objets, les marbres du Parthénon, les bronzes du Bénin, les manuscrits de Magdala, des parures cérémonielles lakotas, acquis à des époques de rapports de force radicalement asymétriques. Les descendants des dépossédés les réclament de plus en plus, tandis que les détenteurs actuels invoquent la conservation, la recherche, l'accès et l'acquisition légitime. Le cadre juridique traite le transfert de la manière habituelle, en nature, par équivalent (y compris des répliques à haute résolution), par indemnisation ou pas du tout, au moyen de textes comme le NAGPRA (1990), le Holocaust Expropriated Art Recovery Act (2016) et la convention de l'UNESCO de 1970. Les litiges ouverts portent sur les preuves de la chaîne des titres et sur la charge de la preuve pour les revendications d'acquisition légitime. Le cadre économique est dominé par la question de savoir qui peut réellement authentifier, conserver, étudier et exposer. Souvent, le musée détenteur a déjà investi dans des infrastructures qui manquent à la communauté d'origine, ce qui est en soi une conséquence de l'asymétrie originelle. Ce cadre est donc plus utile pour la question de conception institutionnelle (transfert avec prêt en retour, restitution numérique, garde conjointe) que pour celle du titre originel. Le cadre philosophique est celui où le cas se divise. L'argument de l'identité collective constitutive (objets issus d'une communauté et porteurs de son identité, objets sacrés, restes ancestraux) s'oppose à la défense cosmopolite du patrimoine universel (l'argument de Kwame Anthony Appiah selon lequel certains objets appartiennent à un patrimoine humain commun et les institutions de gardiennage universel sont elles-mêmes un bien), tandis que les arguments kantiens de dignité refusent de traiter les biens culturels comme des marchandises interchangeables. Le verdict qui croise les cadres est que ce cas doit produire des réponses diverses, au cas par cas : les bronzes du Bénin ne sont pas les marbres du Parthénon, qui ne sont pas les manuscrits de Magdala, qui ne sont pas les chemises de la danse des Esprits lakotas, et les deux positions universelles, « tout rendre » comme « ne rien rendre », ont tort parce qu'elles refusent de se demander quelle catégorie de cas se trouve devant elles. Les éléments factuels sur les rapports de force asymétriques se trouvent dans Histoire économique, ch. 9 (Le monde que l'Atlantique a fait : esclavage, abolition et après) et au ch. 10 (Impérialisme, économies coloniales et périphérie mondiale).